昭通3名，云南这些教师入选教育部“国培计划”名师名校长领航班！

我国在对现行宪法进行局部修改时，既没有继续坚持源自苏联的传统修宪方式，也没有引进世界范围内颇为流行的德国模式，而是恰恰移植了极富个性的美国模式：在不变动宪法原文的前提下通过宪法修正案来修改宪法，并将宪法原文和修正案共同作为本国的宪法文本。

小平同志关于计划经济不等于社会主义，计划多一点还是市场多一点，不是社会主义与资本主义的本质区别的主张不但得到党内的广泛接受，而且还被认为是从根本上解除了把计划经济和市场经济看作属于社会基本制度范畴的思想束缚，使我们在计划与市场关系问题上的认识有了新的重大突破。不过，如果真要走到修改宪法这一步，相关建议需要进行更加严谨的分析和推敲，比如，已经属于集体所有的除外中的已经如何界定，又从何时起算呢？答案并不清楚，需要进一步明确。

而在现行宪法秩序之下，要实行这种土地国有化方式，只能严格基于宪法第28条规定的国家维护社会秩序，镇压叛国和其他危害国家安全的犯罪活动，制裁危害社会治安、破坏社会主义经济和其他犯罪的活动，惩办和改造犯罪分子来落实，不能将其扩大适用于其他情况。参见陈甦:《城市化过程中集体土地的概括国有化》，《法学研究》2000年第3期。规范含义是宪法授权国家和集体通过一定的方式将城市、城市郊区和农村的土地转变为国家所有。但现行宪法明显不是这样规定的，其关于非法转让的限定表明，这部宪法只是排除以违法的方式进行国有土地所有权和集体土地所有权转让，而并不排除国有土地与集体土地之间的相互转让、抵押、担保、互换、赠与或其他合法形式转让。[39]笔者认为，这种用宪法第30条中的直辖市、市和较大的市来解释宪法第10条第1款中的城市的方案，是不恰当的。

笔者认为，更为重要的原因在以下两个方面。有鉴于此，笔者希望提出一种新的、更加系统且合理的解释方案。如上所述，对此条款最好的解释是制度性保障说。

首先，魏玛宪法有关公务员法的规定属于真正的制度性保障实例。该案中的承包水域涉及到95个村庄，十几万居民，其中经常性捕鱼的约90-120人，而承包合同完全未照顾到沿江渔民的权益，导致1999和2000年沿江渔民与承包商之间发生了两次大规模冲突，有人因之身负重伤，有人因此受到刑事制裁。因此，宪法上的自然资源国家所有条款只能合理地解释为，国家作为主权者要保障每个国民能公平地享有自然资源物，而不是国家本身排他性地对之实施占有垄断。第154条规定继承权应依照民法之规定受保障。

谢海定在研究国家所有的问题史时认为：如果将宪法上的‘国家所有理解为客观法规范，所谓河流、水资源、野生动物资源等等归国家所有，就只是意味着排斥和否定任何个人或组织对河流、水资源、野生动物资源等的‘所有权主张，而并不表达国家作为独立或凌驾于其成员的主体享有对此类资源的主观性权利。所有权是物权法上的一个重要概念，旧国家所有权说实际上是将抽象的国家视为物权法上的所有权主体，因而它又常常被称为物权说。

有些规定基本权利的宪法规范仅仅只为这种权利提供一种针对普通立法的保护机制，是故，这些基本权利具有相对性，属于原则上受限制的权利。如今沿海地区普遍存在海域使用权人擅自填海，并以此获得海变地的土地使用权，结果导致沿海岛屿加速消失、沿海渔业资源衰退、海岸景观破坏等诸多恶性后果，[48]给当地沿海居民传统的海洋资源使用权造成了极大的冲击和侵害。在这些领域如果出现立法空白，那就是立法者的不作为，其后果是自然资源国家所有之宪法规定难以发挥其制度性保障功能。除这种间接承认先占取得外，广东清远法官更是明确接受先占取得，如其在一份判决意见中指出：合法取得所有权的方式，包括原始取得和继受取得，原始取得的方式包括……无主物取得……先占取得……。

[51] 全国人大常委会法制工作委员会民法室编：《物权法立法背景与观点全集》，法律出版社2007年版，第459页。不论国家还是全民都是强政治性、弱规范性的抽象概念，一般不宜将之作为法律秩序意义上的权利主体。[22]为了更好地把握和运用这一外来理论话语，厘清其原初意涵是必不可少的。[65] [德]古斯塔夫·拉德布鲁赫：《法律智慧警句集》，舒国滢译，中国法制出版社2001年版，第6页。

回首人类的法治历程和政治得失，有关立法者破坏现行法秩序、侵犯基本权利的现象，可谓不胜枚举、俯拾皆是。2.新国家所有权说 本质上并不否定国家可以像国民个体一样享有所有权，但又承认国家作为所有权主体具有它的特殊性，从而对宪法上的自然资源国家所有条款作较为复杂的多重解释，此乃新国家所有权说的基本特质。

[33] 吴庚：《宪法的解释与适用》，台湾三民书局2004年版，第123页。[37] [德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第138页。

[13]（2）作为一种公权性支配，资源国家所有权是通过公权力行为来具体行使的，其在形式上对应于立法、行政、司法三种基本国家权力形态，并为这三种国家权力在资源领域的行使提供指引和规范。[53] 赣州市中级人民法院凌有叔等与廖彩芬等返还原物纠纷上诉案，（2013）赣中民一终字第7号。（3）宪法上的自然资源国家所有权的实质是国家权力，是管理权，而非自由财产权。第142条规定艺术、科学及其学理为自由，国家应予以保护及培植。3.制度性保障的核心要义及其历史渊源 旨在建立国民法治国的魏玛宪法，为何要载入上述规范条款，它们所承载的核心要义如何，其历史渊源在哪里？对此问题施米特有他独到的分析，他说：这些宪法律保障有其具体的历史根源：人们因为特定的经验而担心会发生某些特定的危险。经济主权其实与国家所有一样是个高度政治化的概念，它需要进一步具体化、规则化。

[17]宪法财产权资格论作为一种解释理论是否无懈可击本文不予置评，但把它推而广之运用到宪法自然资源国家所有条款的解释上是否合适就不能不在此略加评论了。（二）自然资源国家所有的价值目标 包括宪法规范在内的所有法律规范，都是制宪者和立法者经过反复的利益衡量和价值判断后的最终选择。

[28]此等批评无疑不是杞人忧天。（二）公权说 对于旧国家所有权说即物权说，有学者在修正，亦有学者在全面批判，后者在拔掉了物权说的招牌后竖起了公权说的旗号。

[18]第一点手段论和第二点概括的主体唯一性等特征，实乃重弹盛行几十年的有关国家所有的解释老调，豪不新鲜。[15] 王旭：《论自然资源国家所有权的宪法规制功能》，载《中国法学》2013年第6期。

[57] 值得注意但又被以往研究者所广为忽略的是，即便狗头金属于矿产资源，那根据我国矿产资源法第35条之规定，狗头金这种零星分散的矿产资源亦属于捡拾者个人所有。乌木乃是经过数千年甚至数万年的自然碳化过程而形成的，它纯属可遇而不可求的自然埋藏物，其特定的存在方式决定了矿产资源法等各类自然资源单行法，无法将之纳入规范范畴，并事先确定其所有权归属。（二）当代借鉴 台湾学者李建良在探源制度性保障理论时指出：尤须提醒注意者，过度强调基本权利的制度性保障，反而会造成基本权利保护不周的结果。该学说把国家所有权的主要特征概括为四个方面：（1）主体的唯一性和统一性，即其主体是国家而非国家之机关、单位或个人。

[9] 税兵：《自然资源国家所有权双阶构造说》，载《法学研究》2013年第4期。魏玛宪法第129条规定公务员既得之权利，不得侵害。

[40] 曾有学者指出宪法第9条第2款的真谛在于确立具有责任性的‘规制国家而非‘全权国家，政府处分自然资源的行为也应符合宪法的规制。[39]本文接受经济主权的表达这个价值目标判断。

尽管在德国、日本及我国台湾与大陆它依然是一种有关宪法权利的重要解释理论，但诚如许宗力教授所言，制度性保障学说往往与其他解释理论存在相当程度的重叠，其内涵有待澄清。如果继续固守自然资源的公共财产色彩，结果只能是现行的偏重于国家管理权力的自然资源立法不断得到强化，而国民对自然资源物的所有权或利用权空间则随之被窄化、矮化，并处于保障力度相当有限的不稳定状态。

[62]唯有从既有事实和逻辑常识出发，告别对自然资源国家所有的传统惯性认知，对宪法自然资源国家所有条款作制度性保障解释，才能使该宪法条款发挥其应有的权利保障功能。因此，法律虽然没有明文规定先占制度，现实中通过先占取得所有权却是客观存在着的。[2] 参见《黑龙江省气候资源探测与保护条例》（黑龙江省第十一届人民代表大会常务委员会第三十三次会议通过）第2第2款和第7条第1款。人民的共同所有只是表明了国家所有的本质，不能把它理解为法权概念。

施米特认为，这些宪法规定所承载的并不是真正的基本权利，而只是一种制度性保障。它们提供了一种特殊的保护机制来防止立法权的滥用，提供了一种特殊的保障手段来确保权力的区分，维护法治国的法律概念。

[52]在司法实务中，江西赣州中院法官曾在判决书中判定说：尽管廖彩芬在该案诉讼结束后，前往新余居住生活，案涉三间房由上诉人在占有使用二十余年，但该老屋并不是无主财产，长期的占有使用并不适用先占取得，并不能否定廖彩芬对该三间房屋的所有权。施米特绍承同时代学者沃尔夫提出的制度性保障理路，并将之体系化而成为该理论之集大成者，其维护现行法秩序及捍卫基本权利核心内涵的拳拳之心可谓跃然纸上。

是以，与其在制度性保障的概念上打转，不如强化比例原则的运作内涵，避免流于空洞的公式，如此在以基本权利对抗公权力时，方有所恃。[42]而国民个体具体如何分享自然资源的所有权等权益，则依赖立法者根据此等最高规范进行立法，通过不同层次的法律法规来建构可行而又公平的自然资源国民分享制度。